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快三开奖结果查询上海:民事诉讼与行政诉讼举证责任对比浅析

    

上海快三技巧 www.jxhgk.com 文章来源:辛成律师    发布日期:2018-01-08 10:21

  按照法律适用的三段论法,法律是大前提,需要适用法律解决问题的事实是小前提,因而无论何种法律适用,查明事实都是适用法律的关键,因此,证据是“诉讼之王”;简言之,证据是指依照诉讼规则认定案件事实的依据。

  鉴于证据问题是整个诉讼的核心问题,全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行,因此可将其分为:举证责任、举证期限、提供证据的要求(真实性、关联性、合法性)、调取和保全证据、证据的质证、证据的认证七部分,其中,“举证责任”作为“万事开头”的第一步,至关重要;(举证责任的概念是“舶来品”,首见1883年德国诉讼法学家尤利乌斯.格尔查出版的《刑事诉讼杂论》中的“客观上的举证责任与主观上的举证责任”、其后日本法学家松冈义正《民事证据论》(上下册)的中译本在1933年出版,该书第一次系统地将当时的举证责任理论介绍到中国,松冈义正指出“举证之责任者,简言之即当事人为避免败诉结果而有证明特定事实之必要也”,至此,举证责任一词沿用至今。)因为,举证责任不仅与法定举证责任和义务相联系,更重要的是其总是与一定的法律风险相联系;举证责任可定义为当事人对自己提出的主张有及时收集或提供证据的义务,并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任,否则将承担其主张不能成立的风险;从举证责任定义可以看出,其含义有二:一是行为责任(或称:推进责任、主观的举证责任、形式上的举证责任、立证(举证)的必要性等)、二是结果责任(或称:说服责任、客观性的举证责任、实质上的举证责任、证明的必要性、证明责任):⑴行为责任是当事人就其诉讼主张向法院提供证据的责任,又称为主观的或形式意义上的举证责任等,行为责任注重诉讼的表象和形式,是指在具体的诉讼中,当事人为了避免承担对其不利的后果而向法院提供证据,这种责任会在双方当事人之间来回转移,直到双方无证可举。行为责任只有先后之分,并无独家承担之果;因此,行为责任包括:①主张责任,主张是证明的前提,没有诉讼主张谈不上承担证明责任;②提供证据责任,该种责任有特定含义,它是一种风险负担,并不是所有当事人提出证据的行为都是在履行提出证据的责任;③说明责任,是指负有证明责任的诉讼方承担的运用证据对案件事实进行说明论证,使法官确信自己提出的主张;⑵结果责任又称为败诉风险责任、客观的举证责任等,是指负有举证责任的当事人在不能提供足够的证据证明其主张的案件事实时所要承担的败诉风险,意在解决在法庭辩论结束后,案件事实仍处于真伪不明状态,任何一方未能说服法官时应当判谁败诉的问题;尽管此时案件事实真伪不明,法官仍不得拒绝裁判;法官在作出裁判前,必须确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的不利后果,这才是举证责任的本质。比如:提起诉讼,但无充足的证据证明涉案事实客观存在或真实发生,其结果是法院不予受理或被法院驳回起诉;综上两点可以看出“行为责任”和“结果责任”是举证责任的有机组成部分。行为责任督促权利主张者提供证据以支持自己的主张,以便法官查明案情,正确下判;结果责任则是一种潜在的责任,主要针对主张者无法获取对自己有利的证据,从而使案件事实陷入真伪不明,如果判其败诉,又明显不公,法律针对这种情况预先设置由哪一方来承担败诉的风险,一旦案件事实陷入真伪不明,法律预先设置的潜在的结果责任,则可能转化为现实。举证责任的实质在于结果责任,结果责任事关当事人诉讼的成败。因而如何科学、公正、公平地分配举证责任就显得至关紧要。

  由于我国法律对刑事案件的举证责任有明确具体的规定(《刑事诉讼法》第四十九条 ;“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”),本文不在赘述;本文将在以下的篇章中对民事与行政诉讼的举证责任予以比较分析,不足之处,还望指正。

  一、举证责任之民事篇。

  民事诉讼是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼;或者说,民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事案件的过程中,所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生得各种关系的总和;因此,与其他诉讼相比,民事诉讼特征概括为:民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷,是由法院代表国家行使审判权解决民事争议。

  在民事诉讼理论领域,举证责任的分配是民事举证责任制度的核心内容,被认为是“民事诉讼上的脊梁”;在司法实践中举证责任问题是每一个民事案件都会遇到的问题,而个案举证责任的分配又错综复杂、情况各异;因此,探讨有关举证责任分配的理论和实践问题就具有十分重要的意义。民事诉讼举证责任大致可分为如下三种:

 ?、逡话阍?,既“谁主张、谁举证”原则。原告或第三人对自己的主张负举证责任,被告反驳原告或反诉亦需举证,其法律依据为:⑴《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”(该条从行为责任角度出发,但未明确规定结果责任);⑵《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定:“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”(该条明确规定举证的结果责任,弥补了《民事诉讼法》的不足)。

 ?、嫣厥夤嬖?-举证责任倒置,既不由主张权利一方(原告)举证,而由另外一方(被告)举证的法律制度;其适用前提是必须在法律规定的范围内适用,既法律对其行为及结果责任均有明确规定,不能随意扩大或者缩小其适用范围。民事诉讼领域目前总计有11种举证责任倒置情形:⑴侵权案件中的举证责任倒置(8种),《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条明确规定的“专利侵权、高度危险作业致人损害、环境污染、高空坠物、饲养动物致人损害、产品缺陷致人损害、共同危险行为致人损害、医疗侵权”共计八种情形;⑵消费者权益案件中的举证责任倒置,《消费者权益?;しā返诙醯谌?ldquo;经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务,消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”;⑶劳动争议案件及工伤认定中的举证责任倒置,如《劳动争议调解仲裁法》第六条(发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。)、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条(在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。);⑷公司案件中的举证责任倒置,《公司法》第六十三条(一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。);举证责任倒置是随着民事诉讼法学和证据法学的不断发展而形成的一种诉讼举证机制,是法律追求正义的产物,体现了法律?;と跽?、维护正义的价值追求。

 ?、缋夤嬖?-以公平诚实信用原则为基础,以优势举证能力为条件的举证责任承担。该种规则的出现是因为在民事诉讼中有一种特殊的案情,就是原被告双方都不能举出足够的证据来证实自己主张(在这种情况下,该举证规则实质上是一种“对等的举证不能”或称作“分担的不能举证”是“谁主张,谁举证”一般举证原则的一种补充形式,但是,如果不对原告方或反诉方予以赔偿或补偿,或者要求被告方承担一定责任,就不足以体现法律的公平、公共,不足以安慰受害方,不足以安慰受害方及其亲属的心灵。笔者对“公平诚实信用原则举证责任”简要剖析如下:《民法通则》第四条确定了“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”;自2017年10月1日起施《民法总则》修改为第六条确立的“公平原则”(民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。)、第七条“诚实信用原则”(民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。);《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”(行为责任)、第七十三条“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依举证责任分配的规则作出裁判。”(结果责任);确立公平诚实信用原则之目的在于追求社会实质正义,以最终实现“社会妥当性”,这是现代民法的理念和价值取向(社会正义有形式正义与实质正义之分,近代民法满足于形式正义,而现代民法价值取向是?;と跽?、追求实质正义……在20世纪的社会经济生活中,作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义?;谎灾?,发生了深刻变化的社会经济生活条件,迫使20世纪的法官、学者和立法者,正视当事人间经济地位不平等的现实,抛弃形式正义观念而追求实现实质正义?;诙允抵收宓淖非?,学说和判例创立了各种新的理论和判例规则—梁慧星《从近代民法到现代民法研究与分析》);因而,为实现公平诚实信用原则的目的,在法律对举证责任分配有明确规定的情况下,当其分配规则违反了现代民法的价值取向时,法官有权在个案依自由裁量权对实体法分配的举证责任规定进行修正,这就产生了举证责任分配的特殊规则——以公平诚实信用原则为基础的举证责任(①作为帝王法则的诚实信用原则源于古罗马的“诚信诉讼”,它赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权力,其根源在于成文法国家之法律的相对滞后不能对日新月异的社会情况予以全面涵括,这种局限性不仅体现在实体法上,在程序法上亦大量存在,尤其在证据制度上;由于法官无法对举证责任的分配完全采用法定主义,因此,法官在法律没有明文规定的情况下,应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则,这无疑是法官享有自由裁量权的依据,对克服成文法局限性有重大的意义;②在诚实信用原则的基础上最终的目的是实现“公平”,公平原则是法官在举证责任分配过程中不但要注意分配结果的公平性,还要兼顾分配过程的公平性,因为在民事诉讼中有一种特殊的案情,就是原被告双方都不能举出足够的证据来证实自己主张,但是,如果不对原告方或反诉方予以赔偿或补偿,或者要求被告方承担一定责任,就不足以体现法律的公平,因此才会有《民法通则》第一百三十二条规定的“公平原则”。)。

  首先,在我国现行民法理论体系及司法实践中,该原则的适用应当具备三个条件:

 ?、诺笔氯怂蕉济挥泄?,这是适用公平责任原则的基本条件,见于《民法通则》第一百三十二条的规定:“当事人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”(目前《民法总则》取消该第一百三十二条,《民法总则》第八章民事责任第一百七十六条至第一百八十七条,未发现与《民法通则》第一百三十二条相关或类似表述的条款)对于“没有过错”,应包括三层含义:首先,不能推定行为人有过错?;谎灾?,不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错;其次,不能找到有过错的当事人;再次,确定一方或双方的过错,显失公平。即损害的发生不能确定双方或一方的过错,而且认定或推定过错也显失公平;

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 ?、侨舨挥伤降笔氯朔值K鹗?,则有违公平的民法理念。公平责任原则弹性较大,赋予了法官较大的自由裁量权。这就要求法官依据内心的公平、正义的道德观念,来合理确定当事人是否应当分担损失以及如何分担损失。但也正是因为这一特点,决定了公平责任原则在理论上的模糊性,比如公平责任在构成要件的要求上并不严格,行为往往不具有违法性,与损害结果之间往往也没有法律上的因果关系,而仅仅是一种事实联系等。另外,这一特点也可能造成实践中法官对公平责任原则的滥用,将应适用过错责任原则或无过错责任原则的案件依公平责任原则处理,或者将所有依过错责任原则难以处理的案件也依公平责任原则处理。诚如有学者指出的,在法官素质不高,甚至道德败坏的情形下,赋予其过大的自由裁量权无疑是一项“危险游戏”。追求公平的判决不是简单的各打五十大板,离开了必要的法律规制和司法节制,忽视对当事人事实行为的认定,表面上合乎公平的裁判,客观上却可能导致人人害怕“被公平”的不良后果,举例如下:①彭宇案:2006年11月20日,老人徐寿兰在南京市水西门广场一公交站台被撞倒摔成了骨折,徐寿兰指认撞人者是刚下车的小伙彭宇。“一审法院认为本次事故双方均无过错。按照公平的原则,当事人对受害人的损失应当给予适当补偿。因此,判决彭宇给付受害人损失的40%,共45876.6元。”;②许云鹤案:2011年8月16日,天津车主许云鹤因搀扶违章爬马路护栏摔倒的王老太,被法院判赔108606元;案例2判决理由同上;两案例法官按照袒护弱者的道德指引进行了推定,同时还援引了公平责任原则作出判决;结合前述公平原则具备的条件可知:公平原则的适用前提,不仅在于缺少当事人主观上有过错这一要件上,还缺少侵权行为。但要注意的是,其缺少的是侵权行为,但有客观行为,且该客观行为与损害结果有相当因果关系(如被告在家中摆放棺材,致串门的邻居受惊吓而疯的案件)。这样,从彭宇、许云鹤案件来看,就没有了适用公平原则的基础;因为,如果原、被告相撞了,则必然一方乃至双方都有过失;反之,没有相撞,原告受伤,彭宇、许云鹤就既没有主观过错,也没有客观行为;该两案的判决就社会效果而言,无论是彭宇案,还是许云鹤案,判决原本都倾向弱者,却引发公众对司法悖逆道德的担忧,人们对普遍道德原则的捍卫,导致了舆论对审判结果的否定性评价。这对当下遵从民主化路径的司法而言,值得反思。

  其次,在正确适用公平原则的基础上,法官以“优势举证能力”来确定诉讼当事人应负担的举证责任。举证能力应当理解为举证条件占优势的举证条件;无论是从举证责任分配的一般原则来看,还是从例外规则来分析,无不是以举证条件占优的一方承担举证责任,注意“举证条件占优”不是指一方经济能力或诉讼能力占优的一方来分配举证责任,其要从以下三点考虑分析:①证据距离:证据距离是指在有可能负担举证责任的双方当事人之间,哪一方距离证据的源泉更近一些;②盖然性标准:盖然性就是可能性的意思。按照统计学上的原理根据对某种事件或某种现象的发生的比率高低来确定举证责任的配置;③举证妨碍:举证妨碍又称证明受阻,它指的是负有举证责任的一方当事人,在相对方因故意或过失行为将诉讼中存在唯一证据灭失或者无法提出,以致处于证明不能状态的一种特殊诉讼现象;以上三点符合其一者,法官会以自由裁量权推定其为“举证条件占优”并由其承担举证责任,其最终目的是为实现“社会妥当性”。

  小结:民事诉讼中相关法律法规等不仅对举证责任分配的一般原则作出了规范,而且还就例外情形下的举证责任倒置作出了具体的规定,同时,还授予法官特殊情形下“以公平诚实信用原则为基础,以优势举证能力为条件”来划分举证责任的自由裁量权;其目的是为了使举证责任制度真正发挥它保障诉讼公平以及当事人诉讼地位实质平等的作用,最终实现社会实质正义。

  二、举证责任之行政篇。

  中国行政诉讼制度可追溯到1914年3月31日中华民国政府公布的《平政院编制令》和 5月18日公布的《行政诉讼录例》,这些法令规定采取平行于普通法院的行政法院制;1932年11月17日公布的《行政诉讼法》与《行政法院组织法》没有改变此体制。中华人民共和国建立后,废除了上述法统。从1950年开始,有个别法律法规规定,发生行政争议可以向法院提起诉讼,但没有形成制度。在我国刑事、民事、行政三大诉讼制度中,行政诉讼起步最晚:1982年10月1日公布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第三条第二款规定:法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定;1987年1月1日起生效的《治安管理处罚条例》规定,治安行政案件可以向法院起诉;1989年4月4日七届全国人大第二次会议通过《行政诉讼法》,该法自1990年10月1日起正式施行;至此,《行政诉讼法》的施行标志着我国三大诉讼制度的基本确立。(2014年11月1日十二届全国人大常委会第十一次会议表决通过了修改《行政诉讼法》的决定,修改后的《行政诉讼法》自2015年5月1日起施行。)

  行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员行政行为(包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为)侵犯其合法权益而向法院提起的诉讼。我国行政诉讼的目的是“通过解决行政争议来?;す?、法人或者其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使行政职权”,其区别于民事诉讼的主要特点是:⑴被告一方是行政机关及其工作人员(《行政诉讼法》第二条);⑵解决的纠纷是行政执法过程中产生的纠纷(《行政诉讼法》第二条);⑶诉讼范围是行政诉讼法律规范明文规定的当事人可以向法院控告行政机关及其工作人员的诉讼(《行政诉讼法》第十二条);⑷人民法院的审查范围是行政行为是否合法,即我国行政诉讼法具有“司法审查性”(《行政诉讼法》第六条);⑸行政诉讼不适用调解,但是行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解(《行政诉讼法》第六十条)。

  根据《行政诉讼法》第十二条,纳入行政诉讼受案范围的案件是在行政执法过程中而形成,因此研究行政诉讼离不开行政执法的过程,行政诉讼的举证责任亦如是。根据《行政诉讼法》第三十四条、三十七条、三十八条可知行政诉讼举证责任的分配是法律上的预先分配,当事人提供证据的可能性是分配举证责任的重要因素,因此行政诉讼举证责任可划分如下:

 ?、逡话阍?-被告对被诉行政行为合法性承担举证责任?!缎姓咚戏ā返谌奶?、第三十七条之所以作出该种规定,原因如下:

 ?、判姓捶ㄊ枪倚姓睾头煞ü媸谌ǖ淖橹捌涔叭嗽币勒辗ǘㄖ叭ê统绦蛐惺剐姓芾砣?,贯彻实施国家立法机关所制定的法律的活动(行政执法功能、实施法律的功能、实现政府管理的职能、保障权利的功能);根据依法行政原则要求,影响行政相对人权利义务的行政行为必须建立在相关事实(证据)支持的基础上,即行政机关运用自己的职权,收集证据,调查事实,适用法律,做出行政决定的过程;这一过程存在着证据等资料信息的收集整理、调查、核实、申辩、抗辩、听证和决定等环节;从《行政强制法》、《行政处罚法》等法律法规可知我国行政机关在行政执法过程中遵循的原则是“先取证,后裁决”,即行政机关不能在毫无根据和证据的情况下以其自己的意志任意裁决。因此,当行政机关作出的行政行为被诉至法院时,应当能够有充分的事实材料证明其行政行为的合法性,这是被告承担举证责任的基础。“先取证,后裁决”这一原则延续到行政诉讼中就是《行政诉讼法》第三十四条所规定的“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据”。至此,可以看出行政机关在行政程序中的证明活动,实际上又与行政诉讼中举证责任有着内在的关联性,两者之间的关系可以简单地概括为:行政诉讼被告承担举证责任是行政执法程序中证明责任的延续和再现。因此,行政诉讼中被告负举证责任不是民事诉讼中的“举证责任倒置”而是与民事诉讼“谁主张,谁举证”的原则相暗合。

 ?、扑叫姓芾碇械牟黄降?,诉讼中双方法律地位平等。在行政管理关系中,行政机关居于主动地位,其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意。而公民、法人或其他组织则处于被动地位,为了体现在诉讼中双方当事人地位的平等性,就应该要求被告证明其行为的合法性,否则将承担败诉的后果。而不能要求处于被动地位的原告承担举证责任,由原告承担败诉后果,这样有失行政诉讼的立法原则。

 ?、切姓氐木僦つ芰Ρ仍媲?,尤其是一些知识、技术性强的特殊行政案件,原告根本不具备取证的条件,要求原告举证超出了其承受能力。

  综上三点,《行政诉讼法》要求被告对被诉行政行为合法性承担举证责任充分体现了行政诉讼的目的:首先,有利于促进行政机关依法行政,严格遵守“先取证,后裁决”的规则,从而防止行政机关违法行政和滥用职权;其次,有利于?;ぴ?行政相对人)的合法权益,当被告不能证明行政行为合法时应当作出有利于原告的判决,以实现《行政诉讼法》立法本意。同时,需要注意的是,从《行政诉讼法》第三十七条中的“可以”能更加明确的看出: 原告没有提供证明行政行为违法的证据的责任,原告提出相关证据完全是出于自愿,可以向人民法院提供行政行为违法的证据,也可以不提供;即便原告提供的证据不成立,也不能免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任;被告如不提供或者无正当理由逾期提供其作出行政行为的证据的,仍将视为没有相应证据,要承担举证不能的法律后果。因此,从“先取证,后裁决”、当事人提供证据的便利性(“优势举证能力”)以及对违法的行政机关的惩戒性角度来看,被告对诉争行政行为的合法性承担举证责任是固定不变的“说服责任”,是客观的举证责任而非主观的举证责任,是结果意义的举证责任而非行为意义的举证责任。

  小结:从《行政诉讼法》第四十九条“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。” 可以看出原告在行政诉讼中也需承担举证责任,但该种举证责任只是行为责任(推进责任);原告对起诉符合法定条件负举证责任,包括证明具体行政行为的存在,与具体行政行为有利害关系,是适格的原告、被告等,这是启动行政诉讼程序的前提;从上述规定可以看出《行政诉讼法》未将其纳入举证责任,只是规定其为起诉的条件,起诉的条件之一就是“有具体的诉讼请求和事实依据”。

 ?、嫣乇鸸娑?mdash;原告承担举证责任(《行政诉讼法》第三十八条)。

 ?、判姓蛔魑喟讣骸吨谢嗣窆埠凸姓咚戏ā返谑豕娑?ldquo;人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:㈢申请行政许可,行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复,或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的;㈥申请行政机关履行?;と松砣?、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”;行政不作为,是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务,应当履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态,即对公民、法人或其他组织符合条件的申请,行政主体未履行具体的法定作为义务并且在程序上没有明确意思表示的行为。

  在起诉行政不作为的诉讼中,各方当事人举证责任的具体分配如下:最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十七条㈡“在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实”规定,在起诉被告不作为的案件中,证明向行政机关提出申请的事实的举证责任应当由原告承担;2015年5月1日起施行的《行政诉讼法》第三十八条第一款更进一步指出行政不作为案件中举证责任的分配及例外情况“在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据(原告此处的举证责任亦为结果责任)。但有下列情形之一的除外:㈠被告应当依职权主动履行法定职责的;㈡原告因正当理由不能提供证据的。”

  关于上述的两种除外情形按其条文释义可做如下理解:第一,“被告应当依职权主动履行法定职责的。依职权的行政行为是指行政机关根据法定职权应当主动实施的行政行为。依职权的行政行为的主要特征是积极主动性,行政机关应当及时主动为之,而无须行政相对人的申请。行政机关因法定职责应当履责而没有履责的,举证责任应当由行政机关承担。如在公共场所,警察发现不法分子殴打他人的行为而不加以制止。在受害人起诉该警察所属公安机关时,无须向人民法院提供在行政程序中提出过申请?;さ闹ぞ?。”;第二,“原告因正当理由不能提供证据的。如原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据并能够作出合理说明的。例如,某公民向工商机关申请办理个体工商户执照时,将有关材料递交给工商机关,该机关拒绝出具任何手续,也不说明理由,就是不发给该公民个体工商户执照。该公民没有任何证据证明其在行政程序中曾经提出申请的事实。为了?;じ霉竦乃咚先ɡ?,人民法院要求工商机关提供当天受理申请登记的登记册,而工商机关无法提供。人民法院因此推定该公民在行政程序中曾经提出申请的事实存在。”

  在除上述两种列外情形外,笔者还需补充一下,在行政不作为的诉讼中,如果被告认为原告起诉已超过法定期限,被告负举证责任?!蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谛姓咚现ぞ萑舾晌侍獾墓娑ā?以下简称“《证据规定》”)第四条第三款规定:“被告认为原告起诉超过法定期限的,由被告承担举证责任。”被告应当提供证据证明其接到申请的时间、立案的时间、告知诉权或起诉期限的事实,以证明原告的起诉已超过法定期限。

 ?、菩姓獬?、补偿案件:最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条明确规定“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼,应当符合下列条件:⑴原告具有请求资格;⑵有明确的被告;⑶有具体的赔偿请求和受损害的事实根据;⑷加害行为为具体行政行为的,该行为已被确认为违法;⑸赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理;⑹属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖;⑺符合法律规定的起诉期限。”,因此,行政赔偿、补偿诉讼是一种侵权诉讼。在侵权诉讼中,原告就需要对侵权行为与损害事实之间的因果关系提供证据加以证明,从《行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。”可以看出:

 ?、僭娑孕姓形斐傻乃鸷Τ械>僦ぴ鹑?。

  被告对被诉行政行为的合法性承担举证责任是行政诉讼举证责任的一般原则,亦是行政诉讼的特点;但在行政赔偿诉讼中,法律法规等作出了特别规定,即原告对行政行为造成的损害承担举证责任?!吨谢嗣窆埠凸遗獬シā返谑逄醯谝豢罟娑ǎ?ldquo;人民法院审理行政赔偿案件,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据”、《证据规定》在第五条规定“在行政赔偿诉讼中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中,对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”;根据上述规定可知,原告就其损失所承担的举证责任是法律预先设定的,该种举证责任是结果意义的举证责任。

 ?、谝虮桓娴脑虻贾略嫖薹ň僦さ?,由被告承担举证责任。

  为了更好的说明该条款适用情况,首先来看两个案例:

  案例一:2016年度南通行政审判十大典型案例之四“周某某诉如皋市吴窑镇政府行政赔偿案”(来源—南通日报,该案判决书荣获第四届全国法院行政审判优秀裁判文书一等奖。最高人民法院认为,政府实施违法强拆引发的国家赔偿诉讼,意义重大,有典型性,本案二审裁判文书说理透彻、论证严密,具有很强的逻辑性,不仅彰显了裁判公正,还让双方当事人口服心服。):【基本案情】1999年,周某某未经行政许可,将原有18.8平方米的附属用房拆除,新建附房两间,面积为64.58平方米。吴窑镇政府认为周某某属于未经批准擅自建房,严重影响城乡规划,于2012年12月7日作出限期拆除决定书,并于同月12日组织强制拆除,但强拆前未对屋内的物品进行登记、公证,也未将物品搬离、保存和移交。周某某不服提起行政诉讼后,法院生效判决确认镇政府强拆行为违法后,周某某提起赔偿诉讼?!静门薪峁磕贤ㄖ性憾笕衔?,周某某不能举证证明强拆行为所造成的实际损失系吴窑镇政府违法行政所致,镇政府应当承担相应举证证明责任;镇政府违法强拆后,未尽保管责任,还应当赔偿扩大的损失,遂判决由镇政府赔偿周某某133948.9元?!镜湫鸵庖濉勘景赶嫡凳┪シㄇ坎鹨⒌呐獬ニ咚?,相关法律适用的要点在于:第一,根据《行政诉讼法》第三十八条第二款,行政机关因其违法行政强制行为,导致行政相对人客观上无法举证证明因该行政强制所致实际财产损失的,该举证证明责任转移由行政机关负担。第二,对行政相对人所主张的、双方均未能举证证明的财产损失,人民法院有权裁量决定损失的合理范围和价值。第三,根据《行政强制法》第四十四条,行政强制拆除决定的复议、诉讼期限界满,是行政机关依法强拆的前提。在该期限之内,行政相对人的合法财产受法律?;?。同时,依比例原则,公民违法建设的法律责任也不能扩大到其合法的私有财产,对由此导致的、经司法审查确认的合法损失,强拆实施机关应承担全部赔偿责任。该案二审承办法官殷勤说,由于政府在实施强制拆除违法建筑时没有登记、保存屋内物品,以致强拆之后很难查清原告的实际损失。通过本案裁判,对确立此类案件中的举证责任分配标准,以及双方当事人都不能充分举证证明的情况下,如何判定行政相对人的具体损失和责任归属,有一定的借鉴意义:第一,本案对行政诉讼法第三十八条第二款作出了符合构成要件的解释。即根据《行政诉讼法》第三十八条第二款规定,行政机关因其违法行政强制行为,导致行政相对人客观上无法举证证明因该行政强制所致实际财产损失的,该举证证明责任转移由行政机关负担;第二,本案确立了人民法院行使自由裁量权判定损失的职责和界限。即对原告所主张的而双方都未能举证证明的财产损失,即客观事实真伪不明时,结合具体个案中行政机关行政强制违法的事实,人民法院有权结合证明责任规则、实际调查和日常生活经验,裁量该损失的合理范围和价值;第三,本案设定了行政机关实施行政强制行为的程序法要件。即通过对《行政强制法》第四十四条规定的规范解读,认为行政强制拆除决定的复议、诉讼期限届满,是行政机关依法强拆的前提;第四,本案宣告了公民违法建设的法律责任不应当扩大到其合法私有财产的法治行政理念。即通过从根本上划清行政赔偿诉讼中原告承担举证责任的一般规定和被告承担举证责任的例外情形,援用比例原则,对经司法审查确认的当事人合法损失,判决由违法强制实施机关应承担全部赔偿责任,为遭受恣意违法行政行为侵害的公民,提供了充分的司法救济。

  案例二:【案号】(2017)最高法行申26号行政裁定,【案由】城建行政强制及行政赔偿;在该案例【裁判要旨】2“关于行政赔偿诉讼中原、被告举证责任区分问题”第二段明确指出“因被告行政机关违反正当程序,不依法公证或者制作证据清单,给原告履行举证责任造成困难的,人民法院可以在原告已就损失金额提供证据初步证明的基础上,适当降低证明标准,或者通过推定等方式,依法作出对被告不利的认定。在被诉行政行为确已给原告造成损失,但原被告双方又无法证明具体损失数额的情况下,法庭可以结合国家赔偿价值取向、举证目的、证明对象的实际情况等,对全案证据进行综合审查,并遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验,进行全面、客观和公正地分析判断,依法对损失金额予以认定。”

  至此,根据“因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任”的立法本意并参照上述两案例并可知,因被告的原因导致原告无法举证的,如趁原告家人无人或实施强拆时强行带走原告及家属,强拆前未对房屋及附属物的现状依法采取勘测、拍照或摄像等措施,强拆时没有制作现场执法笔录,未对原告所有物品逐一核对、清点、登记,分类造册且未进行公证或见证的,亦没有对原告物品进行搬离和移交给原告并制作交接笔录等;在此种因被告行为导致原告举证不能的情况下,原告只需完成初步的举证责任就发生举证责任的转移,此时由被告来承担举证责任,这也是“依法行政”原则要求行政机关依法履行法定职责而致的必然的举证责任。

  总结:在民事案件中原、被告双方主体地位平等,在诉讼案件中双方当事人对自己提出的主张,有责任提供证据予以证明;因此,民事诉讼举证责任以“谁主张,谁举证”为一般原则,以“举证责任倒置”为特殊,以“公平诚实信用原则”为例外。在行政案件中原告、被告双方主体地位不平等,出于被告行政执法目的的需要及其所处的地位,行政诉讼中被告对被诉行政行为的合法性负举证责任(结果责任、说服责任),原告在行政诉讼中承担的是行为责任(推进责任)。虽然两种诉讼在主体、程序和特征存在差异,但行政诉讼中的举证责任源于民事诉讼举证责任,行政诉讼中“被告负举证责任”是民事诉讼“谁主张,谁举证”这一一般原则的延续和体现。

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